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要求对某一违法行为只能处以某一类型的处罚,甚至处以某一个具体的罚款金额,显然过于苛刻。行政行为适用法律、法规错误与行政行为明显不当的界限较为模糊。
按此方案,如果有高额罚款权的行政机关没有及时发现违法行为,而最先作出罚款决定的行政机关亦不知晓其他行政机关享有高额罚款权,待有高额罚款权的行政机关知悉了当事人的违法行为,在未超出违法行为处理期限的前提下,其可以请求撤销原罚款决定,并重新作出罚款决定。在被人民法院判决撤销并责令重作的情形中,行政机关加重对当事人的罚款,通常应证明其加重罚款没有恶意,因裁量逾越被判决责令重作的除外。综合执法制度可以部分解决该问题,在综合执法之外,则需分情况适用不同的解决方案。这意味着,人民法院可以对明显不当的行政处罚作出变更判决,但禁止不利变更。在识别罚款数额高的规定时,一般根据法律规范确定的罚款幅度的上限比较轻重,即根据法定罚的上限而非决定罚来比较罚款额的高低。
[15]借鉴刑法学的相关概念,行政处罚中的罚款也可区分为法定罚款、决定罚款和执行罚款,三者分别对应法律规定的罚款、行政机关决定适用的罚款和行政机关对当事人实际执行的罚款。[12]参见[美]马尔科姆·M.菲利:《程序即是惩罚》,魏晓娜译,中国政法大学出版社2014年版,第188页。[3]而众所周知,根据《宪法》和《基本法》的规定,香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权,具有高度自治的宪制地位,并且以行政长官、政府、立法会和特区法院等为统治机构。
在监察体制改革以来,国家监察机关对国家安全机关工作人员的监督作用似乎也并不突出。(三)对违法的公职人员依法作出政务处分决定,对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责,对涉嫌职务犯罪的,将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉,向监察对象所在单位提出监察建议。第22条规定的留置对象不仅包括被调查人,还包括涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员。就特别行政区本地的廉政反腐而言,廉政公署有逮捕权,但该逮捕权受到保释、司法复核和人身保护令等多重限制,根据《廉政公署条例》第10A条关于逮捕后的程序的规定,如有人被廉署人员逮捕并被扣留在廉政公署办事处,除非该人在被带到裁判官席前之前已获释,否则须在其被捕后48小时内,在切实可行范围内尽快被带到裁判官席前。
(二)对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。国安公署在特别行政区履行维护国家安全职责特别是依法办理危害国家安全犯罪案件的过程中,必然涉及特别行政区范围内的单位和个人。
由此,《香港国安法》的国家监察机关就只能存在一种理解,即国家监委向国安公署这一机构派驻或派出监察机构、监察专员,从而实现对后者的监察监督。最后,在通知规则上,监察机关在对被调查人采取留置措施后应当在二十四小时以内,通知被留置人员所在单位和家属,但有可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。《监察法》第12条的规定:各级监察委员会可以向本级中国共产党机关、国家机关、法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位以及所管辖的行政区域、国有企业等派驻或者派出监察机构、监察专员。《基本法》第12条规定:香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。
不过,应当考虑到,监察委员会是设置派驻、派出监察机构还是监察专员,应遵循实际需要,根据监察对象的多少、任务轻重而定。因此,笔者建议国家监委在对其驻港监察机构或监察专员作出授权时,明确排除留置措施。在主体形式上,应当由国家监察委员会派驻或派出监察机构或监察专员,并赋予其相应的监督、调查和处置职权。《监察法》进一步细化和扩展了宪法中规定的国家监察机关,在各级监察委员会以外增加了由其所派驻或派出的监察机构、监察专员。
[29] 《基本法》第39条规定:《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施。无论是国家监委还是地方各级监委,都与国家的行政机关、审判机关、检察机关一样,必须依《宪法》第3条第4款由人民代表大会产生,对其负责,并受其监督。
作为对比,乡镇属于该条的行政区域,基层监委可以向其辖区内的乡镇派驻或派出监察机构、监察专员,从而实现对该乡镇的所有公职人员的监察全覆盖。[1]从宪法角度来看,有关国家安全的问题特别是如何监督国家安全机关从来都是既敏感又棘手的。
[11] 《宪法》第30条规定:全国分为省、自治区、直辖市。留置是监察机关在调查过程中所采取的一种性质暧昧的强制措施(介于行政措施和司法措施之间或兼含二者),《监察法》将《刑事诉讼法》的侦查改为调查,试图以一字之差来规避刑事诉讼法对刑事强制措施的限制。《香港特别行政区维护国家安全法》规定驻港维护国家安全公署人员依法接受国家监察机关的监督。参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注》,孙世彦、毕小青译,生活·读书·新知三联书店2008年版,第168页。从机关定位和权力属性上讲,国家安全机关属于各级人民政府的职能部门,不过其围绕维护国家安全的核心功能而享有的权力则具有复合性的特点,既享有刑事司法权也享有行政权。在国家监察体制改革的背景下,该条第3款关于国家监察机关监督的规定特别引人注目。
[2] Maura Conway, Lee Jarvis, Orla Lehane, Stuart Macdonald, Lella Nouri, Theodore Christakis, National Security, Terrorism and the Legality of Secret Surveillance: The Case of France, Amsterdam: IOS Press, 2017, p.136. [3] 秦前红:《我国监察机关的宪法定位——以国家机关相互间的关系为中心》,《中外法学》2018年第3期,第557页。[14] 参见中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,中国方正出版社2018年版,第99页。
换言之,在特别行政区范围内,应当对《监察法》的相关条款进行适当的限缩解释,从而维护《基本法》和一国两制原则。首先,留置不像刑事逮捕那样受到作为独立司法机关的检察机关的审查,仅仅上级监察机关的审查批准并不能满足《公约》对人身自由的保障要求。
中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,中国方正出版社2018年版,第102页。[13]从行政法的角度来讲,职能部门的派出机构(即使采取联合派出的方式)既不是独立的行政主体也不享有固有的行政职权,其主体独立性和职权均来自于《香港国安法》的授予。
[28] [奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注》,孙世彦、毕小青译,生活·读书·新知三联书店2008年版,第178页。《香港国安法》第50条第3款如何实施目前也尚不明朗,国家监委至今仍未向国安公署派驻或派出监察机构或监察专员。[26] 基于《公约》的目标和宗旨,该条的逮捕和拘禁应用广义解释,这意味着第9条不承认超出这两种情况之外的任何其他剥夺自由的形式。本文试图通过分析这些问题促进《香港国安法》的实施,恳请方家不吝指教。
国安公署的职责大体是《国家安全法》等法律赋予国家安全机关的职责。本文结合《宪法》、《基本法》、《监察法》的相关制度和条文对《香港国安法》第50条第3款进行初步释义,从而明确该条款的基本内涵,特别是国家监察机关的主体形式、受监察监督的对象范围以及相关的法律适用标准等。
留置的最长期限是三个月,特殊情况下可以延长一次,延长时间不得超过三个月。[21] 根据1961年《维也纳外交关系公约》第31条,外交代表即使馆馆长和使馆外交职员对接受国之刑事管辖享有豁免,但根据1963年《维也纳领事关系公约》,领事官员则不享有刑事豁免。
《香港国安法》第49条赋予国安公署的职责包括四个方面:(一)分析研判香港特别行政区维护国家安全形势,就维护国家安全重大战略和重要政策提出意见和建议。目前学界和实务界在理解《监察法》第12条时普遍混淆属人和属地并由此连带混淆了对机构的派驻和对行政区域的派驻,比如普遍将街道、地区、盟误以为行政区域,但它们其实是地方人民政府派出机关(行政公署、街道办)的活动区域,[14]希望此种错误不要继续发生在《香港国安法》第50条第3款的理解上。
因此,本文所作的分析主要属于理论推导和沙盘推演。早在监察体制改革试点阶段,就有学者指出留置在强度上不亚于逮捕因此与宪法第37条有所抵触,立法机关不能创设一项强度与逮捕相当的措施。既有效监督国安公署人员依法履职,也充分保障国安公署人员的合法权利,也应当属于前述平衡的组成部分。比如秦前红教授认为,国家监察机关对人大机构和审判机关的监督必须尊重议会自律原则、审判独立原则。
2018年修正后的《宪法》第123条规定:中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关。地方各级人民政府、国务院有关部门和有关军事机关,按照国家规定的职权范围,分工负责边防、海防和空防的管理和防卫工作,共同维护国家的安全和利益。
[7]学界通常认为,对特区而言,管治权的‘所有权主体只能是中央国家机关,而管治权‘行使权主体则可以是中央国家机关,也可以是被授权主体——地方行政区域,[8]那么,能否由中央管治权中推导出中央国家机关对香港享有必然的管辖权? 笔者认为答案否定的,否则《宪法》和《基本法》所建立的高度自治就会丧失存在空间。一方面,设立国家安全机构维护国家安全从而为全体国民创造一个安全安定的生活环境是国家必须承担的基本职责。
[23] 张翔、赖伟能:《基本权利作为国家权力配置的消极规范——以监察制度改革试点中的留置措施为例》,《法律科学》2017年第6期,第34页。应当对《监察法》和《香港国安法》的相关内容进行统一解释,在分析国安公署的职权和国家监察机关职责的基础上,既实现监察机关的监督有效性又保证国安公署的职能自主性。